Die Entscheidung erging im Fall eines Ehepaares, dass von einem Bauträger eine noch herzustellende Altbauwohnung mit 136 qm Wohnfläche gekauft hatte. Vertraglich war der Bauträger verpflichtet, die Wohnung spätestens bis zum 31.8.2009 fertigzustellen und zu übergeben. Da die Wohnung auch im Herbst 2011 noch nicht bezugsfertig übergeben war, klagten die Erwerber unter anderem auf Zahlung einer Nutzungsausfallentschädigung für die Zeit vom 1.10.2009 bis zum 30.9.2011. Sie berechneten diese mit einer Vergleichsmiete für die vorenthaltene Wohnung. Dabei wollten sie sich die vom Bauträger ohnehin zu erstattende Miete für die bisherige, weiter von ihnen bewohnte Wohnung anrechnen lassen.

Das Berufungsgericht hat den Anspruch der Erwerber auf Nutzungsausfallentschädigung unter Abzug eines 30-prozentigen Abschlags für Vermietergewinn und bei privater Nutzung sonst nicht anfallende Kosten bejaht. Die Revision des Bauträgers hatte keinen Erfolg. Der BGH entschied, dass der Erwerber für die Dauer eines längeren Verzugs des Bauträgers mit der Übergabe einer von ihm noch herzustellenden Wohnung eine Entschädigung für die entgangene Nutzung verlangen könne. Voraussetzung sei, dass ihm in dieser Zeit anderweitiger, in etwa gleichwertiger Wohnraum nicht zur Verfügung stehe. Letzteres sei hier nicht der Fall gewesen, weil die bisher genutzte Wohnung lediglich 72 qm Wohnfläche umfasse. Die erworbene und vorenthaltene Wohnung besitze mit 136 qm dagegen eine fast doppelt so große Wohnfläche (VII ZR 172/13).